Ta strona używa cookie. Korzystając z niej wyrażasz zgodę na ich używanie, zgodnie z aktualnymi ustawieniami przeglądarki.
Akceptuję

Loading...


Szukaj Menu
A A A wysoki kontrast: A A

Portal Promocji Eksportu



Komentarz do umowy z inwestorem

Wyślij Drukuj Pobierz dodał: Katy Chouneiko | 2015-10-12 14:52:02
komentarz do umowy z inwestorem

Komentarz do umowy z inwestorem

Komentarz do umowy z inwestorem

Regulacje prawne w zakresie zawierania i realizacji umowy z inwestorem.

 

Działalność inwestycyjną na terytorium Republiki Białoruś reguluje Kodeks Inwestycyjny Republiki Białoruś, Dekret Prezydenta Republiki Białoruś nr 10 z dnia 06.08.2009 r. „O utworzeniu dodatkowych warunków dla działalności inwestycyjnej w Republice Białoruś" (dalej - Dekret nr 10), Rozporządzenie Rady Ministrów Republiki Białoruś z dnia 06.11.2009 r. nr 1449 „O środkach w zakresie realizacji Dekretu Prezydenta Republiki Białoruś nr 10 z dnia 06.08.2009r." (wraz z Regulaminem trybu zawarcia (rozwiązania) umów inwestycyjnych z Republiką Białoruś", „Regulaminem trybu prowadzenia Państwowego rejestru umów inwestycyjnych z Republika Białoruś") oraz inne odpowiednie akty ustawodawcze.

Umowy inwestycyjne mogą być zawarte w imieniu republiki Białoruś na podstawie decyzji następujących trzech szczebli:

1. republikańskiego organu administracji państwowej, innej instytucji państwowej, podlegającej Rządowi Republiki Białoruś, obwodowego (Mińskiego miejskiego) komitetu wykonawczego w przypadku realizacji projektu inwestycyjnego w ramach odpowiedniej branży lub jednostki administracyjno-terytorialnej oraz w granicach kompetencji organu państwowego lub komitetu wykonawczego (dalej - pierwszy szczebel);

2. Rady Ministrów Republiki Białoruś w przypadkach, gdy umowa inwestycyjna nie przewiduje udzielenia inwestorowi ulg i preferencji, oprócz ustalonych w aktach ustawodawczych, w Dekrecie nr 10 i innych decyzjach Prezydenta Republiki Białoruś, w tym w sprawach prywatyzacji, na datę jej podpisania (dalej - drugi szczebel);

3. Rady Ministrów Republiki Białoruś w uzgodnieniu z Prezydentem Republiki Białoruś w przypadkach udzielenia inwestorowi ulg i preferencji, nie określonych w aktach ustawodawczych, Dekrecie nr 10 i innych decyzjach Prezydenta Republiki Białoruś, w tym w sprawach prywatyzacji (dalej - trzeci szczebel).

Każdy z wymienionych organów uprawniony jest do podejmowania decyzji odnośnie warunków umów inwestycyjnych, należących do kompetencji odpowiedniego organu państwowego.

Tradycyjnie do takich spraw należą: przyznanie działek budowlanych, gruntowych, dysponowanie mieniem państwowym (własność republikańska i komunalna), przyjęcie na siebie zobowiązań w zakresie tworzenia infrastruktury inżynieryjnej i transportowej, rozbiórki obiektów nieruchomości, znajdujących się na działkach ziemi.

Tylko po zawarciu umów trzeciego szczebla (po uzgodnieniu z Prezydentem) możliwe jest włączenie do umowy inwestycyjnej warunków zachęcających (ulg i preferencji), nie przewidzianych przez ustawodawstwo.

Do takich ulg i preferencji należą nie tylko ulgi o charakterze gospodarczym (podatkowe, celne), lecz również:

1. inne środki w sferze regulacji pozataryfowych,

2. zmiana istotnych warunków umowy inwestycyjnej w porównaniu z Dekretem nr 10,

3. zmiana przewidzianych przez ustawodawstwo procedur w zakresie wydawania licencji, zezwoleń,

4. wybór innego organu rozpatrzenia sporu niż określonego w wymogach Dekretu nr 10.

 

W myśl Dekretu nr 10, w przypadku zawarcia umowy inwestycyjnej, inwestor lub powoływany przez niego podmiot, uprawnieni są do następujących ulg:

a) budowa obiektów, przewidzianych przez projekt inwestycyjny, równolegle z opracowaniem, ekspertyzą i zatwierdzeniem w ustalonym trybie niezbędnej dokumentacji kosztorysowo-projektowej na każdy z etapów budowy, z jednoczesnym projektowaniem kolejnych jej etapów;

b) przydzielenie bez przeprowadzenia przetargu na prawach dzierżawy działki ziemi o wymaganej powierzchni dla budowy obiektów, przewidzianych przez projekt inwestycyjny (dalej - działka ziemi), z załatwieniem niezbędnych dokumentów w zakresie przydziału działki ziemi jednocześnie z wykonaniem prac budowlanych. Przy tym wysokość opłaty za dzierżawę działki, określona na datę zawarcia umowy o dzierżawę, nie może być podnoszona w ciągu całego okresu realizacji projektu inwestycyjnego;

a takze zwolnieni są z:

c) odprowadzania do budżetu republikańskiego opłat z tytułu prawa zawarcia umowy o dzierżawę działki ziemi;

d) pokrycia strat produkcji rolnej i (lub) gospodarstw leśnych, spowodowanych wycofaniem gruntów przeznaczonych dla realizacji projektu z obrotu rolnego, jak również z opłat kompensacyjnych z tytułu przemieszczenia drzew i krzewów i wycinania zadrzewienia na terenach zamieszkałych;

e) uiszczania ceł wwozowych i podatku od wartości dodanej przy wwozie na terytorium Republiki Białoruś urządzeń oraz części do nich dla potrzeb obiektów, związanych z realizacją projektu inwestycyjnego;

f) opłaty za wydanie zezwoleń, uprawniających do wykonywania pracy w Republice Białoruś dla obywateli zagranicznych oraz osób bez obywatelstwa, wynajmowanych przez inwestora do prac podczas realizacji projektu inwestycyjnego, a wymienieni obcokrajowcy i osoby bez obywatelstwa - z opłat z tytułu wydania zezwolenia na tymczasowe zamieszkanie w Republice Białoruś.

 

Przy zawarciu umów inwestycyjnych dyskusyjnymi zazwyczaj są następujące kwestie:

1. Strona umowy - inwestor lub organizacja białoruska, utworzona przez inwestora - określenie, jako strony umowy (Inwestora) instytucji zagranicznej pozwala na wybranie zagranicznego prawa stosowanego (przy tym nie zawsze jest to konieczne) oraz organu zagranicznego do rozstrzygania sporów (sądu, arbitrażu).

2. Opis projektu inwestycyjnego i okresu ważności wnioskowanych ulg, gwarancji, preferencji.

Często projektem inwestycyjnym w umowie inwestycyjnej nazywanych jest zaledwie kilka stadiów realizacji faktycznego projektu inwestycyjnego (w przypadku budowy, na przykład, ogranicza się go do budowy i oddania do eksploatacji, nie uwzględniając okresu eksploatacji), co nieraz doprowadza do ograniczenia okresu ważności wnioskowanych ulg, gwarancji, preferencji, w związku z czym celowe jest umieszczenie w umowie konkretnych terminów ważności ulg, preferencji i gwarancji.

3. Przydzielenie działki ziemi, przekazanie nieruchomości

Celowa jest ścisła identyfikacja przekazywanej działki, znajdujących się na niej obiektów nieruchomości dla minimalizacji ryzyka powstania sporów odnośnie tego, co jest przekazywane i co było przewidywane do przekazania, co w całości może postawić pod znakiem zapytania zawarcie umowy inwestycyjnej. Sposobami identyfikacji działki mogą być: podanie numeru katastrowego działki, wskazanie geograficznych współrzędnych punktów skrajnych, położenie działki względem innych obiektów statycznych. Sposobami identyfikacji mienia nieruchomego mogą być: podanie numeru inwentarzowego mienia, powierzchni, szczegółowego opisu odpowiednich obiektów.

4. Nieodpłatne przekazanie mienia

Zgodnie z ustawodawstwem Republiki Białoruś, podczas nieodpłatnego przekazania mienia, zgodnie z ogólną regułą, powstaje zobowiązanie podatkowe z tytułu podatku od zysku i podatku od wartości dodanej, w związku z czym podczas zawarcia umowy inwestycyjnej celowe jest wnioskowanie o zwolnienie z danych podatków (co możliwe jest podczas zawarcia umowy z udziałem 3-go szczebla, tj. po uzgodnieniu sprawy z Prezydentem).
W innych sytuacjach należy brać pod uwagę kwoty należnych podatków przy obliczeniu efektywności/rentowności takiego rodzaju nieodpłatnego otrzymania mienia.

5. Realizacja działalności inwestycyjnej

Realizacja działalności w zakresie produkcji i sprzedaży wyrobów.

W ramach takiego rodzaju projektów możliwe jest negocjowanie następujących gwarancji:

a) gwarancji ze strony RB w zakresie sprzedaży surowca o określonej jakości w określonych wielkościach, po określonej cenie (w zależności od typu surowca podjęcie decyzji może należeć do kompetencji organów państwowych różnego szczebla, w tym również Prezydenta);

b) po uzgodnieniu z Prezydentem - usunięcie jakichkolwiek ograniczeń w zbyciu wytworzonej produkcji (swobodne kształtowanie cen, swobodny eksport, brak regulacji pozataryfowych itp. w zależności od konkretnego typu zbywanej produkcji).

6.Stabilność praw inwestora i powołanego przez niego podmiotu.

W warunkach rozwijającej się gospodarki Republiki Białoruś znaczenie ma umocnienie sytuacji/pozycji Inwestora, istniejącej w momencie zawarcia umowy inwestycyjnej, na cały okres realizacji umowy inwestycyjnej, tj. wprowadzenie klauzuli stabilizacyjnej (zastrzeżenia), zgodnie z którą w przypadku, gdy akty ustawodawcze, w tym w sferze kształtowania cen, regulacji walutowych, licencjonowania, opodatkowania, administracyjnych wykroczeń prawnych, działalności gospodarczej w zakresie handlu z zagranicą, przyjęte po podpisaniu z inwestorem umowy inwestycyjnej, pogarszają sytuację i warunki działalności inwestora i/lub zleceniodawcy, w tym w części różnych podatków i opłat i poziomu ich stawek (to jest nakłada się na nie dodatkowe lub zwiększone w porównaniu do wcześniej istniejących obowiązki lub ogranicza się je w prawach lub pozbawia się posiadanych praw), to wobec inwestora i/lub zleceniodawcy stosowane jest ustawodawstwo, które obowiązywało na dniu podpisania z inwestorem umowy inwestycyjnej na przestrzeni całego okresu realizacji projektu inwestycyjnego, a w części ilości podatków i opłat i wysokości ich stawek - w ciągu wynegocjowanego okresu od daty podpisania z inwestorem umowy inwestycyjnej.
Możliwość włączenia zastrzeżenia (klauzuli) stabilizacyjnego do umowy inwestycyjnej nie jest przewidziana przez ustawodawstwo, zatem zawarcie umowy inwestycyjnej z takim zastrzeżeniem możliwe jest po uzgodnieniu z Prezydentem.

7. Odpowiedzialność stron

7.1.Wyrównanie strat lub wypłata odszkodowania

Obecnie Republika Białoruś trzyma się pozycji wyrównania strat w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez jedną ze stron warunków umowy. Jednocześnie niektóre porozumienia międzynarodowe, w tym i akty prawa krajowego, przewidują wyrównanie strat (łącznie z odszkodowaniem i utraconymi korzyściami). Pozycja wyrównania strat w pewnym stopniu wyraża interesy stron w przypadku naruszenia umowy inwestycyjnej, ale jednocześnie - bez względu na ilość zawartych umów inwestycyjnych, dane stosunki prawne są dla Białorusi nowe i zrozumiałe tutaj są obawy organów państwowych w zakresie podejmowania zobowiązań dotyczących wypłaty nie tylko odszkodowania, ale i utraconych korzyści, przy tym u podstaw takich obaw leży brak przejrzystego mechanizmu określenia wysokości tej utraconej korzyści i związku przyczynowo-skutkowego z pewnym nienależytym wykonaniem przez strony swoich zobowiązań.

7.2. Ostatnio Republika Białoruś w większości przypadków domaga się włączenia do umowy następującego zapisu:

„W przypadku nieprzestrzegania lub nienależytego przestrzegania zobowiązań umowy Inwestor zobowiązany jest do zwrotu kosztów z tytułu udzielenia mu ulg i preferencji zgodnie z aktami ustawodawczymi Republiki Białoruś i niniejszą umową inwestycyjną."

Włączenie tego punktu nie jest według ustawodawstwa obowiązkowe. Jednocześnie nieznaczne naruszenie umowy przez inwestora powoduje powstanie odpowiedzialności w zakresie danego punktu, w związku z czym celowe jest określanie istotności naruszenia umowy inwestycyjnej, podczas którego następuje odpowiedzialność w postaci zwrotu kosztów (strat) z tytułu przyznanych ulg (pod kosztami prawdopodobnie ma się rozumieć suma nie otrzymanych przez Republikę Białoruś płatności z tytułu przyznanych ulg), a także wprowadza proporcjonalność zwrotu kosztów z tytułu przyznanych ulg w zależności, na przykład, od okresu przeterminowania realizacji projektu itp.

 

8.Stosowane prawo

Jako prawo mające zastosowanie może zostać określone prawo obcego państwa, jeśli inwestorem jest osoba fizyczna lub prawna obcego państwa. Jednocześnie zaznaczymy, ze imperatywne normy białoruskiego ustawodawstwa (np. w części konieczności uzyskania zezwoleń, opłaty podatków itd.) podlegają zastosowaniu niezależnie od obranego prawa.
Również jeśli organem rozstrzygania sporów został wybrany Międzynarodowy Sąd Arbitrażowy przy Białoruskiej IHP, to z naszego punktu widzenia, najbardziej do przyjęcia jest wykorzystanie prawa białoruskiego, które, należy zaznaczyć, w większości nie ustępuje prawu zagranicznemu w zakresie ochrony interesów inwestora.

Jeśli został wybrany organ obcy (zewnętrzny), to za stosowane prawo można wybrać prawo innego państwa, przepisy którego są znane Inwestorowi i wyrażają jego interesy. Jako obce prawo stosowane często w praktyce międzynarodowej wybierane jest prawo Anglii i Walii, jako prawo, które w najbardziej pełny sposób realizuje zasadę swobody umów.

9. Organ rozstrzygania sporów

Organem rozpatrującym spór może zostać wybrany sąd obcego państwa, sąd arbitrażowy (polubowny), powołany na terytorium obcego państwa, jeśli inwestorem jest osoba fizyczna lub prawna obcego państwa i w umowie międzynarodowej, zawartej przez Republikę Białoruś, w tym o ochronie inwestycji, taki sąd rozpatrywany jest jako organ kompetentny do rozpatrzenia sporu. Tradycyjnie przy zawieraniu umów inwestycyjnych pierwszego i drugiego szczebla Republika Białoruś trzyma się twardej pozycji wybrania jako organu rozstrzygania sporów Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy Białoruskiej IHP (Mińsk), co często przy odpowiedniej sumie projektu inwestycyjnego jest usprawiedliwione z uwzględnieniem kosztownego rozpatrzenia sporów w arbitrażu obcym.

 

Reasumując należy powiedzieć, że regulacje ustawodawcze działalności inwestycyjnej w Republice Białoruś generalnie oddają powszechnie przyjęte zasady i podejście do regulowania działalności inwestorów krajowych i zagranicznych, skierowane na stworzenie sprzyjających warunków inwestowania i zawarte w międzynarodowych porozumieniach o ochronie inwestycji.

 

------------------------

 

Według stanu na grudzień 2010 roku w białoruskiej administracji państwowej omawiana jest kwestia wprowadzenia zmian do Dekretu nr 10 m.in. w części ustalenia minimalnej wysokości inwestycji, poniżej której umowa inwestycyjna nie będzie zawierana, jak również uzupełnienia wykazu udzielanych ulg i preferencji.

Poniżej wymienione są dodatkowe ulgi, celowość udzielenia których jest dyskutowana:

1. Inwestor zwalniany jest z opłaty za dzierżawę działki ziemi na ustalony normatywny okres projektowania i budowy.

2. Inwestora zwalnia się z uiszczania podatków z tytułu nieodpłatnego przekazania mienia (dot. to budynków przekazywanych do rozbiórki). Przy tym wartość wymienionegoych majatku nie jest włączana do dodatkowych dochodów z tytułu realizacji projektu, uwzględnianych przy opodatkowaniu.

3. Budowa realizowana jest z prawem wycięcia drzew i krzewów bez kompensacyjnych nasadzeń lub dokonania rekompensaty finansowej. Otrzymane przy tym drewno wykorzystywane jest w ustalonym przez ustawodawstwo trybie.

4. Przy opracowaniu dokumentacji projektowej dopuszczalne jest zastosowanie normatywów budowlanych i technicznych (przepisów normatywnych), analogicznych do obowiązującymi w Unii Europejskiej, z poddaniem jej ekspertyzie państwowej, bez dostosowania owej dokumentacji projektowej do normatywów (przepisów normatywnych), obowiązujących w Republice Białoruś.

5. W drodze negocjacji, bez przeprowadzenia przewidzianych umową prawem przetargów, inwestor uprawniony jest do określenia dostawców produkcji, towarów i (lub) wykonawców robót, usług dla budownictwa oraz dla własnej produkcji wyrobów, towarów (robót, usług).

6. Termin podjęcia decyzji w zakresie wydania zezwoleń na pracę dla cudzoziemców i osób bez obywatelstwa nie może przekraczać 7-miu dni kalendarzowych, natomiast termin wydania decyzji o możliwości (niemożliwości) zatrudnienia cudzoziemca lub osoby bez obywatelstwa - 2 dni robocze.

7. Inwestor zwolniony jest z potrąceń na fundusze innowacyjne na okres realizacji projektu inwestycyjnego.

W kwestii potrąceń na fundusze innowacyjne Ministerstwa Architektury i Budownictwa, należy zwrócić uwagę, że według ogólnych zasad, potrącenia te uiszczane są nie przez inwestora, lecz przez wykonawców robot budowlanych dla inwestora. Dlatego podczas zawarcia umów trzeciego szczebla celowe jest włączenie do omówienia kwestii dot. zwolnienia mianowicie wykonawców z potrąceń na fundusz innowacyjny Ministerstwa Architektury i Budownictwa.

8. Sumy podatku od wartości dodanej, uiszczone przy nabyciu towarów (robót, usług), praw majątkowych, wykorzystywanych przy projektowaniu, budowie i wyposażeniu obiektu, podlegają potrąceniu u inwestora na podstawie danych oddzielnej ewidencji, prowadzenie której jest realizowane przez inwestora w ustalonym trybie, w pełnym zakresie niezależnie od sum podatku od wartości dodanej, naliczonych przy realizacji towarów (robot, usług), praw majątkowych. Podstawą do realizacji takiego potrącenia jest okazanie urzędowi skarbowemu w miejscu rejestracji inwestora uzgodnionego wykazu towarów (robót, usług), praw majątkowych nabytych i wykorzystywanych przy projektowaniu, budowie i wyposażeniu obiektu z podaniem odpowiednich sum podatku od wartości dodanej.

9. Na okres ważności umowy inwestycyjnej inwestor zwalniany jest z opłaty podatku od nieruchomości od każdego obiektu, wchodzącego w skład przedmiotu działalności inwestycyjnej oraz z opłaty podatku od nieruchomości od działki (gruntu) na okres budowy.

Te ulgi i preferencje (w przypadku wprowadzenia odpowiednich zmian do Dekretu nr 10) otrzymają wszyscy inwestorzy, którzy podpiszą umowy inwestycyjne. Planuje się, że w stosunku do zawartych uprzednio umów nowe ulgi nie będą stosowane automatycznie, lecz pozostaje możliwość ich uzyskania poprzez wprowadzenie odpowiednich zmian do wcześniej zawartej umowy. W przyszłości konkretny wykaz wnioskowanych przez inwestora ulg będzie zależał od branży realizacji projektu inwestycyjnego, konkretnej specyfiki projektu inwestycyjnego i będzie wymagał zgody Prezydenta.